Возникновение вещных прав на объекты строительства

План:

1. Возникновение вещных прав на вновь созданную недвижимость.
2. Проблемы правового регулирования незавершенного строительства.

1

Вопрос о моменте возникновения прав на недвижимость получает особую остроту и практическую значимость при рассмотрении многочисленных проблем приобретения прав на вновь созданные и вновь создаваемые объекты. Более того, решительное размежевание момента возникновения вещных прав и государственной регистрации оказывается тем условием, при котором только и можно решить некоторые юридические проблемы как завершенного, так и незавершенного строительства.

Предположим, работы по возведению здания подрядчиком завершены и появилась некая строительная система на прочном фундаменте вполне пригодная для проживания или осуществления производственной деятельности. Право собственности на этот объект пока не зарегистрировано. Что можно сказать по поводу объекта, и каким образом можно квалифицировать существующие правоотношения: возник ли новый объект гражданских прав? если новый объект возник, можно ли считать его недвижимостью? если это недвижимость, то какого она вида? возникло ли право собственности на объект (все равно, будем считать его недвижимым или движимым)? если право возникло, тогда кому оно принадлежит?

Е.А. Суханов пишет, что момент создания вещи является правопорождающим фактом. Он тесно связывает момент появления вещи и момент появления права на вещь как движимую, так и недвижимую[1]. Если появилось новое благо (например, новая вещь), то появилось и право собственности на него, и наоборот — если новое право собственности пока не возникло, то не может быть речи о существовании нового объекта.

Далее Е.А. Суханов рассуждает так: для движимых вещей момент их создания «определяется фактом окончания соответствующей деятельности, а для недвижимых — моментом государственной регистрации (ст. 219 и 131)»[2]. По его мнению, «до момента такой регистрации вновь создаваемая недвижимая вещь юридически не существует»[3].

Но ведь что-то же существует и не только фактически, но и юридически. Процесс строительства обычно имеет вполне осязаемый промежуточный и конечный результаты, легко воспринимается зрительно. Неужели эти результаты совершенно безразличны для российского права? С точки зрения Е.А. Суханова, до государственной регистрации создаваемая недвижимая вещь представляет собой особый объект права, например незавершенное строительство[4]. Это очень важное замечание Е.А. Суханова об «особом объекте». Можно ожидать, что сейчас автор покажет (назовет) этот особый объект, который прочно связан с землей, но с юридической точки зрения все еще движимый; который существует как строительная система, уже вполне пригодная для эксплуатации, но все еще не здание, не сооружение. Но такие наши ожидания нисколько не сбываются. Е.А. Суханов утверждает, что если государственная регистрация не осуществлена, «речь идет о совокупности стройматериалов и конструкций, остающихся движимым имуществом»[5]. Выходит, никакого особого объекта нет? Мы в юридическом плане возвращаемся к тем же строительным материалам, от которых фактически далеко ушли с начала строительства?

Е.А. Суханов предлагает различать фактическую и юридическую сторону возникающих отношений. Фактически недвижимость создана, но юридически на месте строительства сохраняются движимые стройматериалы. Однако, коль скоро анализ ситуации дается в рамках юриспруденции, предпочтение следует отдавать юридическому описанию этих отношений. Потому, недвижимости пока что нет. О.Г. Ломидзе по этому поводу прямо пишет: «до момента регистрации строительные материалы, использованные при строительстве здания, существуют как отдельные объекты права собственности»[6]. Как видно, никаких особых объектов, а тем более недвижимых вещей автор не признает в этом случае.

Можно предположить, что по версии Е.А. Суханова, упомянутый им «особый объект» –это не просто строительные материалы, а производный от них строительный комплекс. Пользуясь ранее предлагавшейся терминологией, мы бы сказали, что правообъектность каждой единицы строительных материалов (гвоздь, доска, кирпич и проч.) прекратилась и многочисленные правообъектные материалы стали одним и единственным правообъектным комплексом. Множество вещей становится одной вещью, большое количество движимых объектов гражданских прав теперь должно восприниматься как один, но тоже движимый объект гражданских прав. Количество объектов в гражданском обороте резко сокращается. То есть, вместо строительных материалов появляется (с использованием строительных материалов создается) некий новый объект: он состоит из стройматериалов, но это уже не стройматериалы сами по себе; он прочно связан с землей, но в правовых отношениях это все еще движимая вещь. Актом государственной регистрации права собственности этот движимый комплекс строительных материалов (совокупность стройматериалов) переводится в разряд недвижимых вещей, а именно — зданий и сооружений.

Итак:

— от множества движимых правообъектных строительных материалов,

— через единый движимый правообъектный комплекс строительных материалов,

— к одному недвижимому правообъектному зданию. Таким могут быть логические рассуждения юриста, если в их основу положить приведенные высказывания известного ученого. При этом, к образованию правообъектного движимого комплекса стройматериаловприводит деятельность строителей, которые таким образом прекращают правообъектность использованных ими стройматериалов. К появлению правообъектного недвижимого зданияприводит деятельность не строителей, а государственного регистратора, который регистрирует право и в этот момент дает жизнь новой недвижимости в правоотношениях.

Можно предложить и такую логическую нить: от многочисленных стройматериалов (движимых фактически и юридически), через единый комплекс строительных материалов (фактически недвижимый, но юридически движимый), к одному зданию (недвижимому фактически и юридически). На первый взгляд это вполне приемлемый путь от всесторонней движимости к полной недвижимости, через некоторое расхождение факта и права на полпути.

Но это только наши догадки. Сам Е.А. Суханов так не пишет. Он лишь упоминает некий особый объект, при этом ведет речь о совокупности строительных материалов, и все время пишет о них во множественном числе, так как если б никакой новый единый объект они не составляли. Вспомним его цитату и подчеркнем ключевые для нас слова: «речь идет о совокупности стройматериалов и конструкций, остающихся движимым имуществом». Если бы Е.А. Суханов считал, что совокупность стройматериалов — это пускай еще движимый, но все же новый единый объект, мы бы прочитали следующее: «речь идет о совокупностистройматериалов и конструкций, остающейся движимым имуществом». Да и само слово «остающихся» означает сохранение чего-то прежнего, оно плохо сочетается с «особым объектом», который будет новой вещью, а следовательно, не остается, как бывший прежде, нопоявляется впервые.

В обоснование своей позиции, что решающую роль в создании новой недвижимой вещи играет государственная регистрация, Е.А. Суханов ссылается на п. 1 ст. 25 Закона о государственной регистрации[7]. Заметим, что эта ссылка была сделана им в 1998 г., то есть до тех существенных изменений, которые потом неоднократно вносились в текст Закона. Но сегодня п. 1 ст. 25 Закона о государственной регистрации свидетельствует против позиции Е.А. Суханова.

В первоначальной редакции ст. 25 Закона о государственной регистрации использовался общий термин для обозначения объектов завершенного строительства и объектов незавершенного строительства — «вновь создаваемый объект». По смыслу ст. 25 Закона о государственной регистрации, п. 1 этой статьи был посвящен объектам завершенного строительства, а п. 2 — объектам незавершенного строительства. И те и другие именовались «создаваемыми», то есть находящимися в процессе создания, но еще не созданными. Можно было понять законодателя и так, что пока право не зарегистрировано, объект все еще «создаваемый», а как только регистрация состоится, объект завершенного строительства можно считать «созданным». Другими словами, создание объекта завершалось в кабинете государственного регистратора, что весьма странно. Словосочетание «вновь создаваемый объект», использовалось и в названии статьи, и в ее тексте, а заимствовано это словосочетание из ст. 219 ГК РФ. В то же время, в п. 1 ст. 25 Закона о государственной регистрации упоминался документ, подтверждающий факт создания объекта. Получалось, что для государственной регистрации нужно подтвердить факт создания не созданного объекта. Очевидно, что ст. 25 Закона о государственной регистрации нуждалась в изменениях.

В результате поправок, внесенных в ст. 25 Закона о государственной регистрации, в п. 1 этой статьи появился термин «созданный объект недвижимого имущества» для обозначения объектов завершенного строительства: «Право собственности на созданный объектнедвижимого имущества регистрируется на основании документов, подтверждающих факт его создания» (п. 1 ст. 25). Это обстоятельство позволяет теперь с абсолютной уверенностью утверждать, что в обычной ситуации создание нового недвижимого объекта заканчивается все же до государственной регистрации прав. Если же объект еще не завершен строительством, но правообладателю необходима государственная регистрация прав на него, то после регистрации он не будет считаться созданным, а останется в числе создаваемых объектов (п. 2-4 ст. 25). Короче — государственная регистрация прав на недвижимое имущество нисколько не влияет на процесс создания объекта, с ней нельзя связывать появление здания или сооружения, равно и прекращение существования строительных материалов будет связано с процессом строительства, а не с государственной регистрацией. Точно также государственная регистрация прав на недвижимое имущество не влияет на возникновение у объекта свойств недвижимой вещи, права регистрируются на вещь, которая уже есть недвижимое имущество.

О том, что строительные материалы перестают существовать задолго до государственной регистрации прав, свидетельствую нормы ГК РФ о строительном подряде. В юридической литературе давно обращено внимание на такое понятие как «объект строительства», которое используется, например в ст. 742 ГК РФ. Там объект строительства назван отдельно от материала, оборудования и другого имущества, используемого при строительстве. К.И. Скловский по этому поводу пишет: «…объект строительства не складывается как простая сумма стоимости стройматериалов, но поглощает также стоимость проектирования, строительных работ, права на земельный участок.»[8]. Он обращает внимание, что это «…имеющее определенное единство имущество еще до возможности признания его зданием, сооружением или иной недвижимостью, уже вовлекается в гражданский оборот и может служить предметом сделок (залога и других, в том числе указанных в ст. 360, 712, п. 6, ст. 720, 729, 742 ГК РФ).»[9].

К.И. Скловский, в отличие от Е.А. Суханова, определенно склонен воспринимать объект строительства в качестве новой вещи и до государственной регистрации прав на него. В его представлении — это уже не строительные материалы, которые перестают существовать как объекты гражданских прав по мере их использования в строительстве. Но остается другой вопрос: если объект строительства (не важно, завершенного или незавершенного) является новой вещью, то будет она движимой или недвижимой? По-видимому, К.И. Скловский не считает объект строительства недвижимостью, поскольку скептически относится к использованию ст. 130 для понимания объекта строительства. Этому способствует и злополучная ст. 219 ГК РФ[10]. Действительно, если ст. 219 воспринимать некритически и понимать буквально, тогда нет недвижимости, пока право не зарегистрировано, и всякий новый объект, каким бы он ни был, следует причислять к движимым вещам. Но еще раз заметим, что взятая в контексте всего современного законодательства России норма ст. 219 ГК РФ теряет свою излишнюю категоричность: право на недвижимость возникает до государственной регистрации и своим появлением государственному регистратору не обязано.Потому, если мы, вслед за К.И. Скловским, признаем объект строительства новой вещью и видим в нем признаки недвижимости (см. ст. 130 ГК РФ), можно с полным основанием утверждать, что объект строительства — это новый недвижимый объект гражданских прав до государственной регистрации права собственности на него.

Опасность буквального понимания ст. 219 ГК РФ хорошо видна и в этом комментарии: «Необходимость государственной регистрации для приобретения права собственности на недвижимое имущество в отношении объектов строительства означает, что с момента физического завершения строительного объекта до признания его в качестве объекта права собственности неизбежен определенный срок, необходимый для сбора документов и государственной регистрации. Возникает вопрос: кто является собственником объекта в это время. Поскольку до оформления регистрации вновь созданное недвижимое имущество не считается объектом права собственности, оно рассматривается законом как незавершенное. В это время право собственности принадлежит создателю не на строение, а на комплекс имущества, включая использованные материалы со всеми вытекающими правовыми последствиями…»[11]. Итак: момент «физического завершения строительства» автором отмечен, но тут же следует утверждение, что имущество рассматривается законом как незавершенное; о созданном имуществе говорится как о недвижимом, но в то же время, объектом права собственности автор комментария признает не строение, а некий малопонятный «комплекс имущества». Выходит так, что фактически объект создан, а юридически еще нет; фактически он недвижимый, а с юридической точки зрения движимый. Почему так? Кому и для чего необходим этот двойной стандарт в понимании результатов строительной деятельности? В чем практическая ценность такого подхода в понимании законодательства? Это продуманная позиция законодателя или недоразумение? Ст. 219 ГК РФ не следует понимать буквально.Автор приведенного комментария в 1998 г. не имел возможности сравнить содержание ст. 219 ГК РФ с действующей редакцией п. 1 ст. 25 Закона о государственной регистрации. У нас такая возможность имеется. Что же, все изменилось только от того, что в п. 1 ст. 25 Закона с 2004 г. написано «созданный объект недвижимости»? Вовсе нет. Так можно и нужно было понимать законодательство и прежде, только теперь прямо написано, что право регистрируется на объект, который уже создан и который уже есть недвижимость.

Закончим эту часть исследования вопроса о возникновении вещных прав на вновь созданную недвижимость еще одним высказыванием специалиста, отрицающего существование недвижимости до государственной регистрации прав на нее. В том же духе, что и Е.А. Суханов, пишет Д.В. Петров: «Без соблюдения требований статей 219 и 222 ГК РФ право на недвижимость не возникает и физически существующий объект находится в гражданском обороте в качестве вещи движимой (совокупности движимых вещей — строительных материалов).»[12]. По мнению Д.В. Петрова, на самовольную постройку ее строитель не утратил прав собственности как на вещь движимую. Далее Д.В. Петров продолжает так: «Право собственности на строительные материалы, из которых создана самовольная постройка, прекратится у их собственника лишь в день, когда на данную постройку будет признано право в целом как на объект недвижимости. Именно в этот день каждый разнородный элемент самовольной постройки образует единое целое и на законных основаниях теперь сможет использоваться по общему назначению — как сложная (статья 134 ГК РФ) и недвижимая (статья 130 ГК РФ) вещь.»[13].

Высказывания Д.В. Петрова тем интересны, что в них отчетливо видна позиция автора по вопросу о судьбе строительных материалов: они продолжают существовать, притом как разнородные элементы, а не в качестве комплекса, вплоть до легализации постройки.

Совершенно иначе предложено решать проблему строительных материалов и построенных объектов в Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе: «В ГК должно быть установлено, что подрядчик, осуществляющий строительство из собственных материалов, остается собственником таких материалов лишь до момента фактического использования их в строительстве (до момента передачи материалов для использования их в строительстве).»[14]. Далее авторы Концепции пишут: «С указанного момента право собственности подрядчика на переданные материалы прекращается в связи с юридической гибелью самих материалов. Сказанное не означает, что собственником материалов становится заказчик. Последние, с момента их юридической гибели, вообще не могут быть более оборотоспособными объектами гражданских прав в прежнем своем состоянии. Заказчик же становится собственником объекта строительства (объекта, не завершенного строительством), при возведении которого указанные материалы и были использованы.»[15]. И хотя в Концепции содержаться предложения на будущее в адрес законодателя, но можно нисколько не сомневаться, что предлагаемое авторами решение выводится ими из действующего законодательства, из смысла действующих норм.

Теперь необходимо посмотреть на проблему глазами сторонников признания объектов строительства недвижимостью до государственной регистрации прав.

Вот мнение О. Романова: «Объект строительства, неразрывно связанный с землей, вне зависимости от того, завершены строительные работы или нет, неправомерно рассматривать как движимое имущество, поскольку он попадает под определение недвижимой вещи, данное в ст. 130 ГК РФ. Однако объект этот до момента государственной регистрации не имеет собственника, подрядчику принадлежит лишь право владения им.»[16].

Если К.И. Скловский, Е.А. Суханов, Д.В. Петров пишут о существующем праве собственности на вещь, но отрицают существование недвижимости, то для позиции О. Романова характерно обратное отрицание: недвижимость существует, а право собственности нет.

Б.М. Гонгало призывает «…пересмотреть чрезвычайно широко распространенную концепцию, в соответствии с которой отрицается факт существования в качестве недвижимости самовольно построенного жилого дома, реально существующих зданий, сооружений и т.п. до момента государственной регистрации этих объектов. То обстоятельство, что на такие вещи не возникает право собственности, не должно влечь вывода о том, что они не считаются недвижимостью, являются движимым имуществом и т.п.»[17]. По мнению Б.М. Гонгало, «…нет оснований полагать, что недвижимое имущество становится таковым лишь после государственной регистрации. Оно объективно существует и до этого акта (иначе регистрация невозможна), но права на недвижимость возникают после его совершения.»[18]. С ним солидарен Д.В. Смышляев: «Отсутствие регистрации не должно влечь вывода о том, что такие объекты, как реально существующие здания, сооружения, жилые дома и пр., являются имуществом движимым. Включение таких объектов в гражданский оборот, совершение сделок с ними по упрощенным правилам отчуждения движимого имущества, несомненно, будет влечь за собой нарушение прав и интересов участников таких сделок.» [19].

Отталкиваясь от буквального понимания ст. 219 ГК РФ, И. Плотникова утверждает, что само по себе создание недвижимой вещи не влечет приобретения на нее права у лица, ее создавшего[20]. Нельзя смешивать два понятия: возникновение объекта недвижимости как такового и приобретение прав на него конкретным лицом[21]. По ее мнению закон разграничил момент физического создания недвижимой вещи и момент возникновения прав на нее, а основным условием для приобретения права на недвижимую вещь является государственная регистрация прав на нее, то есть приобретение права на недвижимую вещь возможно только после проведения регистрации [22].

Вполне определенно И. Плотникова пишет: «Возникает также вопрос, когда же объект незавершенного строительства считается завершенным: с момента государственной регистрации прав на него либо подписания акта ввода объекта в эксплуатацию. По моему мнению, после подписания акта ввода в эксплуатацию, но не с момента государственной регистрации прав на оконченный строительством объект, как считают многие авторы.»[23]. В том же духе для конкретного спора решает поставленный вопрос Президиум ВАС РФ в одном из своих информационных писем: «Поскольку акты приемки объектов в эксплуатацию не были оформлены, данные объекты являются объектами, не завершенными строительством.»[24].

В. Плотникову следует поддержать в том, что объект строительства считается завершенным не с момента государственной регистрации, а ранее того. Но, не следует ограничивать выбор момента появления завершенного строительством недвижимого объекта двумя вариантами: либо с момента государственной регистрации права, либо с момента подписания акта ввода в эксплуатацию. Существует третий вариант, которому нужно отдать предпочтение: недвижимый объект строительства считается завершенным (новая недвижимая вещь считается созданной) с момента фактического завершения строительства, которое предшествует не только государственной регистрации прав, но и подписанию акта ввода в эксплуатацию. Подписанием акта ввода в эксплуатацию соответствующие лица не завершают строительство (это не этап создания вещи), а удостоверяют (признают) ранее состоявшееся завершение.

Итак, по мнению названных выше авторов, недвижимое имущество появляется прежде, чем право собственности. Некоторое время, то есть до государственной регистрации права, недвижимое имущество не является объектом права собственности. В лучшем случае, созданную недвижимость признают объектом пока неизвестного законодательству права владения (см. тчк. зр. О. Романова). Не трудно заметить прочную связь этого решения с буквальным толкованием ст. 219 ГК РФ.

Интересно, что опираясь в своих исследованиях на одни и те же нормы, авторы приходят к взаимоисключающим выводам. Одних специалистов ст. 219 ГК РФ заставляет по-прежнему видеть движимое имущество там, где давно уже недвижимость, других специалистов ст. 219 принуждает моделировать ситуацию, при которой недвижимость оказывается вне правоотношений собственности (недвижимость существует, а право на нее еще не возникло). Ни то, ни другое решение проблемы не может быть признано убедительным.

И. Плотникова, Б.М. Гонгало и некоторые другие авторы обоснованно допускают разрыв во времени между появлением недвижимости и государственной регистрацией права собственности. Но останавливаться на этом — большая ошибка. Необходимо допустить разрыв во времени между возникновением права собственности и его государственной регистрацией. В таком случае, недвижимая вещь и право собственности на нее возникают одновременно с момента фактического завершения строительства, а государственная регистрация следует за этим и означает лишь подтверждение со стороны государства ранее свершившийся факт: недвижимость уже создана и право на нее уже возникло.

Кто же собственник вновь созданной недвижимости до государственной регистрации прав на нее? Ведь с учетом вышеизложенного, при государственной регистрации первая запись в ЕГРП о правах на вновь созданный объект может не означать, что указанное в качестве собственника лицо — это в действительности первый собственник объекта. Поскольку право собственности на недвижимость и до государственной регистрации всегда имеет историю, не исключено, что первый собственник по данным ЕГРП — это уже второй владелец недвижимости, имя первого собственника, благодаря которому объект был создан,  никогда не найдет отражения в реестре.

Проблем с ответом на поставленный вопрос не возникает, если субъект строит здание своими силами на своем земельном участке из своих строительных материалов. Он собственник стройматериалов, затем — объекта незавершенного строительства, а в конечном счете — созданного здания (п. 1 ст. 218 ГК РФ).

Найти ответ гораздо сложнее в ситуации, когда для строительства привлекается подрядчик.

К.И. Скловский обоснованно заметил, что в прямой форме вопрос о праве на объект строительного подряда законом не решен, а содержание норм о подряде не позволяет прийти к однозначному толкованию[25]. Не случайно, некоторые даже весьма авторитетные специалисты со временем меняют свою точку зрения при том, что законодательство остается неизменным. Так, например, М.И. Брагинский, анализируя современное российское законодательство в 1996 г. отмечал полное соответствие между идеей «собственности подрядчика» и п. 2 ст. 703 ГК РФ, в силу которого, по договору подряда, заключенному на изготовление вещи, подрядчик передает права на нее заказчику[26]. Если подрядчик передает права, значит, они у него есть. Какие это права на вещь? В первую очередь возникает предположение о правах собственника. Однако в 2002 г. М.И. Брагинский заметно меняет свои взгляды на проблему. Рассматривая нормы о риске случайной гибели при подряде, которые дают основание считать подрядчика собственником, М.И. Брагинский пишет: «Приведенное решение о риске случайной гибели (повреждении) объекта не связано с решением вопроса о собственности на строение.»[27]. По его мнению, действующее законодательство позволяет разделять решение вопросов о праве собственности и о риске случайной гибели. В соответствии со ст. 211 ГК РФ риск случайной гибели вещи несет собственник, если иное не предусмотрено законом или договором. То есть, в ст. 211 ГК РФ содержится не только правило, но и подразумеваются исключения из него. Согласно ст. 741 ГК РФ, подрядчик несет риск случайной гибели объекта строительства до приемки этого объекта заказчиком. Отсюда можно сделать два взаимоисключающих вывода:

1) подрядчик — собственник объекта строительства, что соответствует общему правилу ст. 211 ГК РФ;

2) подрядчик — не собственник объекта строительства, что является установленным законом исключением из общего правила ст. 211 ГК РФ. По мнению М.И. Брагинского, «…принцип, в силу которого риск случайной гибели вещи несет собственник, для рассматриваемой ситуации составляет лишь легальную презумпцию, отступление от которой представляет отличительный признак подряда вообще и строительного подряда в частности.»[28]. С точки зрения М.И. Брагинского, подрядчик хотя и несет риск случайной гибели объекта строительства, но собственником его не является. Об этом же, анализируя соотношение ст. 211 и 741 ГК РФ, пишет И. Плотникова: «Несение риска случайной гибели или случайного повреждения имущества подрядчиком еще не свидетельствует о его собственности на весь возводимый объект.»[29].

Такое же заключение делает И. Гумаров: «Представляется, что при строительстве на земельном участке заказчика подрядчик на основании договора строительного подряда ни при каких условиях не может приобрести права собственности (в том числе общей) на объект незавершенного строительства независимо от степени использования для строительства собственных сил и средств.»[30]. К сожалению, им оставлена без рассмотрения другая ситуация: когда подрядчик строит на своем земельном участке.

К.И. Скловский утверждает, что современное российское законодательство исключает «…такой наиболее естественный для строительства, ход рассуждений, согласно которому достаточно определить собственника земли и тем самым предрешить все прочие вопросы…»[31]. По мнению К.И. Скловского, дилемма состоит в следующем: «…до передачи вещь может быть в собственности либо подрядчика, либо заказчика. В первом случае исполнение подряда — передача вещи заказчику — должно считаться моментом перехода собственности, во втором — это передача только владения.»[32]. Сам К.И. Скловский считает, что решающее обстоятельство для правильного определения собственника на предмет подряда заключено в ст. 218 ГК РФ: право собственности на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя с соблюдением закона и иных правовых актов, приобретается этим лицом. Подрядчик строит не для себя, а для другого. Следовательно, основание п. 1 ст. 218 ГК РФ не имеет силы для подрядчика и, напротив, применимо к заказчику[33]. В этом убеждении К.И. Скловский не одинок. Здесь авторы оставляют без внимания то обстоятельство, что ст. 218 ГК РФ в равной мере не имеет силы и для заказчика, поскольку не он, а подрядчик, изготавливает или создает вещь. Да, с опорой на ст. 218 ГК РФ подрядчик не может считать себя собственником, потому, что строил не для себя. Но и заказчик не найдет в ст. 218 ГК РФ основание для своего права собственности, потому, что не создавал вещь, не строил. По-видимому, ответ на вопрос о собственнике объекта строительства при подряде следует искать без использования ст. 218 ГК РФ. К.И. Скловский признает подрядчика законным владельцем объекта строительства, но это владение, по мнению К.И. Скловского, не становится вещным правом, а остается правом обязательственным. Соответственно, следует признать, что подрядчик не имеет права распоряжения объектом строительства как своим[34].

Иным путем, но к тем же выводам приходит В.В. Чубаров. Он пишет, в частности следующее: «…главенствующая роль земельного участка по отношению к иной недвижимости может стать своеобразным «ключом» в разрешении ряда юридических проблем.»[35]. Другими словам: чей земельный участок, тому и право собственности на объект строительства. Здесь он ссылается на п. 2 — 4 ст. 25 Закона о государственной регистрации и п. 1 ст. 3, п. 2 ст. 13 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»[36]. Считает, что в этих нормах данная идея нашла окончательное оформление. Таким образом, — заключает В.В. Чубаров, — с учетом требований закона подрядчик просто не сможет зарегистрировать свое право собственности на объект строительства, так как не сможет представить документы о праве на земельный участок. Спорный вопрос уже сейчас может быть решен в пользу признания права собственности на объект строительства исключительно за его заказчиком[37].

Нетрудно заметить, что в аргументации В.В. Чубарова используются две логические линии, которые необязательно будут совпадать, что может создать противоречие. С одной стороны, для решения вопроса о собственнике объекта строительства предлагается определить личность землевладельца, с другой стороны, все опять сводится к выбору: заказчик или подрядчик, что может быть приемлемо для оборота движимых вещей, но недопустимо применительно к недвижимости.

Представляется, что лучшее решение вопроса о праве собственности на объект строительства содержится в Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. Авторы Концепции уходят от дилеммы: собственник-подрядчик или собственник-заказчик. Они используют иной единственный ориентир: собственник объекта тот, кто является законным владельцем соответствующего земельного участка (владелец на праве аренды, постоянного (бессрочного) пользования, пожизненного наследуемого владения). Не имеет значения, сам ли землевладелец строил объект или подрядчик, был ли договор строительного подряда прекращен или нет[38]. В отличие от В.В. Чубарова, авторы Концепции не ограничиваются личностью заказчика. Если землевладелец подрядчик, то собственником объекта строительства будет он, разумеется, до передачи объекта заказчику. Выходит, что подрядчик в некоторых случаях может оказаться первым собственником созданной недвижимости сразу после завершения строительства, но в ЕГРП этот факт никогда не найдет отражения, поскольку, получив недвижимость от подрядчика, с документами на государственную регистрацию права собственности обратиться заказчик как второй собственник объекта (ст. 223 ГК РФ).

Рассмотренная здесь зависимость права на объект строительства от права на земельный участок вполне согласуется и с принципом единого объекта, который закреплен в Законе о государственной регистрации (п. 6 ст. 12), и с принципом единства судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов (п. 1 ст. 1 ЗК РФ). Согласно принципу «единства судьбы», все прочно связанные с земельным участком объекты следуют судьбе земельных участков. По-видимому, в большинстве случаев именно заказчик является законным владельцем соответствующего земельного участка, а потому он становится первым собственником создаваемого, а затем и созданного строительного объекта. Но нельзя совершенно исключать ситуацию, когда подрядчик строит для заказчика на своем земельном участке. В этом случае ему следует отдать предпочтение при решении вопроса о первом собственнике объекта строительства.

Итак, до регистрации права собственности на вновь созданный недвижимый объект отношения собственности по поводу этой недвижимости возникают, существуют и даже могут изменяться (право собственности может переходить от подрядчика к заказчику, если подрядчик являлся первым собственником объекта строительства). Такие отношения не носят открытый характер, как это станет позднее, после регистрации права собственности, но будет большой ошибкой считать, что первый собственник всегда тот, чье имя первое внесено в ЕГРП.

Представим общую картину собственности на объект строительства до государственной регистрации права:

— если лицо строит объект своими силами на своем земельном участке, оно становится собственником созданной недвижимости в соответствии с п. 1 ст. 218 ГК РФ;

— если лицо-заказчик привлекает подрядчика для строительства на земельном участке заказчика, собственником созданной недвижимости становится заказчик в силу принципа единства судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов (п. 1 ст. 1 ЗК РФ);

— если лицо-заказчик привлекает подрядчика для строительства на земельном участке подрядчика, собственником созданной недвижимости становится сначала подрядчик (п. 1 ст. 1 ЗК РФ), а после приемки объекта — заказчик (ст. 223 ГК РФ).

2

Насколько важен вопрос о собственнике объекта строительства до государственной регистрации права? Чем обусловлен интерес к истории права собственности на конкретный недвижимый объект до внесения соответствующих записей в ЕГРП?

Во-первых, отвечая на поставленные вопросы, мы приходим к верному пониманию государственной регистрации, совершаемой во исполнение ст. 25 Закона о государственной регистрации. Поскольку и личность собственника, и недвижимый объект, и право собственности появляются до государственной регистрации, участникам регистрационной процедуры необходимо правильное представление о тех юридических процессах, которые происходят с начала строительства.

Во-вторых, правообладатель может оформить свои права на недвижимость досрочно, то есть до завершения строительства. Хорошо известный регистрационной практике феномен незавершенного строительства заставляет нас со вниманием относиться к вопросу о собственнике объекта строительства на всех этапах его существования.

Как отмечается в литературе, только с принятием Закона о государственной регистрации (ст. 25) объект незавершенного строительства законодательным актом впервые прямо признан недвижимостью[39]. Но следует согласится с О.Ю. Скворцовым, что поскольку объекты незавершенного строительства не могли быть перемещены без несоразмерного причинения им ущерба, то уже в соответствии с Основами гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г. они должны были признаваться недвижимостью, для которой установлен особый порядок совершения сделок[40].

С 1 января 2005 г. вступили в силу очередные поправки в ст. 130 ГК РФ и с тех пор место объектов незавершенного строительство четко зафиксировано гражданским законодательством среди недвижимых вещей[41]. Однако понятие объектов незавершенного строительства до сих пор остается без законодательного определения, что порождает споры как в теории, так и на практике.

Учитывая ст. 1 Градостроительного кодекса РФ[42] можно сказать, что объект незавершенного строительства — это, во-первых, объект капитального строительства, во-вторых, объект, строительство которого не завершено.

Когда возникает недвижимый объект незавершенного строительства и когда прекращает свое существование?

По-видимому, для возникновения объекта незавершенного строительства в качестве недвижимости достаточно элементарных добавлений к земельному участку, которые в ходе строительства приобрели настолько прочную связь с земельным участком, что их перемещение невозможно без несоразмерного ущерба их назначению (ст. 130 ГК РФ). Будет ли объектом незавершенного строительства один только фундамент? При соблюдении указанных условий — будет. И не только фундамент целиком, но и некая часть недостроенного фундамента, если она настолько прочно связана с земельным участком, что ее перемещение невозможно без несоразмерного ущерба ее назначению. Не важно, что успели добавить к земельному участку строители, важно другое — какую связь с земельным участком имеет результат их работы.

В соответствии с п. 3 и 4 ст. 25 Закона о государственной регистрации, в комплект документов, представляемых для государственной регистрации прав на объекты незавершенного строительства, включаются документы, содержащие описание объекта незавершенного строительства. Таким образом, есть все основания утверждать, что объект незавершенного строительства появляется до государственной регистрации прав на него, этим он не отличается от созданных объектов недвижимости, рассмотрению которых было уделено немало внимания.

Прекратить свое существование объект незавершенного строительства может в результате гибели (уничтожения), но в большинстве случаев объекты незавершенного строительства становятся созданными объектами недвижимого имущества. Происходит это столь же естественным путем как первоначальное появление объекта незавершенного строительства, то есть в ходе строительных работ. Если попытаться определить более четко момент прекращения объекта незавершенного строительства и, тем самым, момент образования созданного объекта (завершенного строительством объекта), то можно указать на момент завершения строительных работ в связи с выполнением строительного проекта.

О том, что объект незавершенного строительства становится созданным объектом в процессе производственной деятельности строителей, а не благодаря каким-либо юридическим процедурам, свидетельствует специальное законодательство о техническом учете. В соответствии с Инструкцией о проведении учета жилищного фонда в Российской Федерации, утвержденной Приказом Минземстроя России от 4 августа 1998 г. № 38[43], учету в бюро технической инвентаризации подлежат законченные строительством и принятые в эксплуатацию жилые здания (помещения), а также жилые здания (помещения), включаемые в жилищный фонд (п. 1.3). Похожая норма содержалась в Инструкции о порядке проведения регистрации жилищного фонда с типовыми формами учетной документации, утвержденной Приказом ЦСУ СССР от 15 июля 1985 г. № 380[44]: дома, подлежащие регистрации, должны быть закончены строительством и приняты в эксплуатацию по актам, утвержденным исполкомом местного Совета народных депутатов (п. 1.6). В соответствии с Положением об организации в Российской Федерации государственного технического учета и технической инвентаризации объектов градостроительной деятельности, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 4 декабря 2000 г. № 921[45], объектами градостроительной деятельности, подлежащими государственному техническому учету и технической инвентаризации, являлись объекты, завершенные строительством и принятые в эксплуатацию (п. 3). Из этих правил хорошо видно, что завершение (окончание) строительства и принятие объекта в эксплуатацию не совпадают во времени. Сначала завершается строительство объекта и он становится объектом завершенного строительства (созданным объектом недвижимости), а затем он принимается в эксплуатацию. Тем более нельзя связывать прекращение объекта незавершенного строительства с какими-либо записями в ЕГРП. Объект перестает существовать как не завершенный строительством задолго до внесения соответствующих записей в ЕГРП. Регистрирующий орган и все предыдущие инстанции лишь фиксируют данное обстоятельство более или менее приближенно по времени к состоявшемуся завершению строительства.

По вопросам незавершенного строительства неоднократно высказывался ВАС РФ, постепенно ужесточая свою позицию, предлагая все более ограничительное толкование законодательства.

Самая широкая по смыслу (дозволительная, диспозитивная) трактовка объекта незавершенного строительства содержится в п. 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 ноября 1997 г. № 21 «Обзор практики разрешения споров, возникающих по договорам купли-продажи недвижимости»[46]. Рассматривая обстоятельства конкретного дела, Президиум ВАС РФ пришел к следующему выводу: «Из материалов дела следовало, что на участке возведен фундамент и стены дома. Перемещение этого объекта без несоразмерного ущерба невозможно. Следовательно, данный объект является объектом недвижимости.». О.Ю. Скворцов так комментирует позицию ВАС РФ: «Определяя спорный объект в качестве недвижимого, суд не привлек в качестве классификационного такой критерий, как государственную регистрацию прав на недвижимое имущество.»[47]. В своем выводе суд опирался исключительно на ст. 130 ГК РФ, анализируя свойства объекта. Примечательно, что в указанном письме Президиум ВАС РФ упоминает ст. 219 ГК РФ и отмечает, что право собственности на недвижимость возникает с момента государственной регистрации, но это не сыграло заметной роли при разрешении конкретного спора. Важнее оказалось установить, что объект соответствует определению недвижимости, данному в ст. 130 ГК РФ.

В п. 16 постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. № 8 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав»[48] опять-таки ничего не говорится о государственной регистрации прав как признаке объекта незавершенного строительства, но сделано весьма важное замечание: «…не завершенные строительством объекты, не являющиеся предметом действующего договора строительного подряда, относятся к недвижимому имуществу.». Таким образом, из числа недвижимых вещей «…оказались исключенными те не завершенные строительством объекты, в отношении которых действуют договоры строительного подряда, то есть объекты, по поводу которых существуют незавершенные правоотношения обязательственно-правового характера.»[49]. О них в постановлении Пленума ВАС РФ ничего не сказано, что может означать причисление их к движимым объектам права собственности, либо отказ считать их вещами в принципе, хотя бы даже движимыми, до прекращения подрядных отношений.

В п. 21 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»[50] сделан следующий вывод: «…для решения вопроса о правомерности внесения незавершенного строительства в качестве вклада в договор простого товарищества суду было необходимо установить факт расторжения договора строительного подряда, истребования заказчиком незавершенного результата работ, а также регистрации незавершенного строительства в качестве объекта недвижимости.». Здесь подтверждена ранее занятая ВАС РФ позиция, что не завершенные строительством объекты не относятся к недвижимому имуществу, если они являются предметом действующего договора строительного подряда. Суд также обратил внимание на необходимость государственной регистрации, но не для того, что бы считать объект недвижимостью, а для свободного распоряжения им. В том же пункте информационного письма содержится и такое утверждение: «В силу статьи 130 ГК РФ незавершенное строительство является недвижимым имуществом, поэтому право собственности на него подлежит регистрации в порядке, установленном статьей 25 Закона Российской Федерации «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ними».». Регистрировать необходимо потому, что объект недвижим, а не наоборот — объект недвижим, потому, что право зарегистрировано. Видно, что в понимании объекта незавершенного строительства как недвижимой вещи, приоритет явно отдается фактической стороне явления, а не административным юридическим процедурам.

В начале п. 21 указанного информационного письма сказано: «Право собственности на незавершенное строительство как на недвижимое имущество возникает у заказчика с момента регистрации этого строительства в установленном порядке.». Заметим, что не вообще право собственности на объект возникает, а именно у заказчика право собственности возникает с момента государственной регистрации. Таким образом, вопрос о праве собственности до государственной регистрации остался за рамками этого разъяснения: может быть до регистрации оно возникает у подрядчика, может быть оно вообще отсутствует до государственной регистрации. Впрочем, здесь мы возвращаемся к данному ранее анализу возможных толкований ст. 219, 223 ГК РФ и других норм о государственной регистрации прав и сделок.

В информационном письме Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. № 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»»[51] содержится следующее разъяснение: «Право собственности на объект недвижимости, не завершенный строительством, подлежит регистрации только в случае, если он не является предметом действующего договора строительного подряда и при необходимости собственнику совершить с этим объектом сделку.» (п. 16). Однако это разъяснение было дано на основе прежней редакции ст. 25 Закона о государственной регистрации, и потому явно устарело в той части, где говорится о необходимости совершить сделку с объектом как обязательном условии государственной регистрации прав. В действующей редакции ст. 25 Закона о государственной регистрации такое условие отсутствует.

Итак, объекты незавершенного строительства прочно утвердились в судебной практике как недвижимые вещи. При этом, можно заметить, что как и в случае с объектами, строительство которых завершено, объекты незавершенного строительства предлагается считать недвижимостью не только после государственной регистрации права собственности, но и до нее. С государственной регистрацией ВАС РФ связывает не появление объекта незавершенного строительства, а обретение его владельцем свободы по распоряжению им.

Но центральным местом в официальных разъяснениях ВАС РФ становится соотношение объекта незавершенного строительства и подрядного договора: есть договор подряда — нет не завершенной строительством недвижимости, нет договора — есть недвижимость. Важно то, что такое представление не имеет явных оснований в законодательстве, а потому по-разному оценивается специалистами.

Е.А. Суханов по этому поводу пишет, что если объекты незавершенного строительства являются предметом договора строительного подряда и находятся в стадии возведения, их нельзя признавать недвижимостью — право собственности на них как на известную совокупность движимых вещей по условиям подрядного договора до момента их сдачи в эксплуатацию принадлежит собственнику соответствующих стройматериалов[52]. По его мнению, объекты незавершенного строительства по ст. 25 Закона о государственной регистрации «…могут считаться недвижимостью лишь в случае консервации строительства. При этом их основная ценность для приобретателей, как правило, состоит в возможности приобретения и застройки земельного участка, на котором они находятся.»[53].

Н.Р. Иванова, комментируя судебную практику, пишет, что если заказчик строящегося объекта недвижимости принял решение о его продаже, «…он должен расторгнуть договорные отношения с организацией, выполняющей подрядные работы. После этого — провести регистрацию своего права собственности на объект незавершенного строительства и лишь затем осуществлять любые сделки, не противоречащие законодательству.»[54].

В.В. Витрянский также поддерживает сложившуюся судебную практику, отраженную в постановлении Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. № 8, и считает, что она в наибольшей степени соответствует природе объектов незавершенного строительства. Далее продолжает так: «Действительно, если объект незавершенного строительства является предметом действующего договора строительного подряда, то в этом случае о нем нельзя говорить не только как об объекте недвижимого имущества, но и как об объекте вещных прав: он является объектом обязательства, вытекающего из договора строительного подряда, и замена сторон этого обязательства (заказчика и подрядчика) возможна лишь по правилам уступки прав требования и перевода долга по обязательствам.»[55]. Если же подрядное обязательство прекращено, — продолжает В.В. Витрянский, — незавершенное строительство становится объектом вещных прав и объектом имущественного оборота. При этом объект незавершенного строительства имеет все признаки недвижимого имущества: он неразрывно связан с земельным участком и его перемещение без несоразмерного ущерба целевому назначению невозможно. Поэтому все сделки с таким объектом незавершенного строительства возможны лишь с соблюдением требований, предъявляемых к недвижимому имуществу[56].

Таким образом, В.В. Витрянский не связывает приобретение объектом незавершенного строительства качества недвижимости с государственной регистрацией прав, но считает необходимым учитывать факт договорных подрядных отношений. К сожалению, автор не поясняет свое утверждение, что если объект строительства является объектом обязательства, то он не может быть объектом вещного права. Простой пример: если мы продаем вещь, она становится объектом обязательства из договора купли-продажи, но это не означает, что она перестает быть объектом права собственности продавца, а затем — покупателя. В.В. Витрянский оставляет без критики ст. 219 ГК РФ, но при ознакомлении с его работами создается впечатление, что для него вопрос о государственной регистрации права собственности не имеет решающего значения, когда необходимо квалифицировать объект как движимый или недвижимый.

Как бы споря с Е.А. Сухановым, И. Плотникова замечает: «…назвать частично выстроенный объект «строительными материалами» тоже нельзя, так как их использование, реализация именно как строительных материалов, а не объекта для достройки в дальнейшем невозможны без ущерба их назначению.»[57]. Основным признаком, определяющим принадлежность незавершенного строительства к недвижимому имуществу, она считает невозможность перемещения такого объекта без несоразмерного для него ущерба: «На мой взгляд, — пишет И. Плотникова, — незавершенное строительство становится недвижимым имуществом в физическом смысле, когда строительные материалы прочно связаны с земельным участком и их перемещение повлечет их значительное разрушение. Это означает, что если на отведенном земельном участке возведен фундамент, перемещение которого невозможно без несоразмерного ущерба его назначению, то этот объект в принципе можно считать объектом недвижимого имущества.»[58].

Следует согласиться с И. Плотниковой в том, что «…наличие действующего договора строительного подряда… может влиять на возникновение права собственности на данный объект, но не на определение его как объекта недвижимого имущества.»[59]. Продолжает она так: «По мнению некоторых теоретиков, для регистрации прав на объект незавершенного строительства договор подряда должен быть непременно расторгнут либо объект строительства подлежит консервации. Но стоит отметить, что ст. 25 Закона о регистрации не предъявляет данных требований.»[60].

Позиция И. Плотниковой хотя и противоречит разъяснениям ВАС РФ, но в большей степени опирается на действующее законодательство. Да, между заказчиком и подрядчиком действительно существуют обязательственные отношения, которые нужно учитывать при законодательном решении вопроса о правообъектности незавершенного строительства. Верно и то, что распоряжение объектом строительства не должно нарушать интересы подрядчика как стороны в действующем договоре. Но вряд ли стоит объявлять движимостью то, что на самом деле недвижимо. Тем более недопустимо «изгонять» объект строительства из вещных отношений, как это делает В.В. Витрянский. Во всяком случае, для этого нужно прочное основание в виде закона, как это сделано, например, в Казахстане. Так, в п. 4 ст. 236 ГК Республики Казахстан содержится правило, что до завершения создания недвижимого имущества, а в соответствующих случаях — его государственной регистрации, к имуществу применяются правила о праве собственности на материалы и другое имущество, из которого недвижимое имущество создается[61]. Если наше законодательство знает недвижимости в силу закона (морские суда и проч.), то здесь мы имеем дело с движимостью в силу закона. Глядя на воздушное судно, мы имеем полное право не замечать его мобильность, и в силу ст. 130 ГК РФ относим к недвижимости. В Казахстане, напротив, можно видеть перед собой объект строительства и с полным основанием игнорировать его прочную связь с земельным участком, считая его множеством стройматериалов. Но российскому законодательству неизвестна категория вещей, движимых в силу закона.

В.В. Витрянский и многие другие специалисты обеспокоены тем, что при отчуждении строящегося объекта произойдет замена стороны в договоре подряда (сменится заказчик, который не только кредитор подрядчика, но и его должник). Возникает конфликт между правом обязательственным, которое по общему правилу не допускает такую замену в одностороннем порядке (коль скоро меняется должник, необходимо согласие кредитора), и правом вещным, которое предполагает свободу собственника в распоряжении вещью. Во избежание этого конфликта предлагается просто не замечать вещное право и недвижимую вещь (объект строительства), а видеть одно только обязательство пока действует договор строительного подряда. Такое решение проблемы трудно принять как единственное верное. Интересы подрядчика могут быть учтены лучшими способами. Можно, например, предусмотреть в законе, что при действующем договоре подряда заказчик вправе распорядиться объектом строительства только с согласия заказчика. Это ограничит право собственности, но создаст более реалистичную модель отношений, при которой признается и обязательство и вещное право. Можно защитить интересы подрядчика предусмотрев субсидиарную ответственность первоначального заказчика, если он произведет отчуждение объекта строительства и тем самым заменится в качестве стороны подрядного договора. Не следует исключать и другие варианты «примирения» вещных и обязательственных отношений при распоряжении объектом незавершенного строительства.

Прав М.И. Брагинский, когда пишет, что при всей специфике объектов, находящихся на стадии, предшествующей передаче заказчику, т.е. в период продолжающего действовать подрядного договора, нет оснований для непризнания их недвижимостью. По его мнению, решающее значение имеет то, что не сданный заказчику объект, не отличаясь этим от сданного, прочно связан с землей. А именно это признает необходимым и достаточным признаком недвижимости ст. 131 ГК РФ[62].

Позиция М.И. Брагинского интересна еще и тем, что он в отличие от многих других специалистов не придает государственной регистрации решающего значения ни в том, что касается появления объекта, ни в том, что касается возникновения прав на него. Анализируя ст. 25 Закона о государственной регистрации М.И. Брагинский приходит к такому выводу: «…есть основания полагать, что в подобных случаях правом собственности на незавершенное строительство лицо обладало и до регистрации, но она понадобилась ему для подтверждения этого своего права, без чего он не мог им распорядиться.»[63].

Таким образом, М.И. Брагинский фактически признает, что ст. 25 Закона о государственной регистрации содержит исключение из правил ст. 219 ГК РФ. Кроме того, это наблюдение М.И. Брагинского позволяет вернуться к весьма непростому вопросу: а что если право на недвижимость всегда возникает до государственной регистрации, а ст. 219 ГК РФ не следует понимать буквально? Дело в том, что любое созданное здание было когда-то объектом незавершенного строительства и, по версии М.И. Брагинского, право на него как на особый недвижимый объект возникло у заказчика до государственной регистрации. Неужели, пока объект был не завершен строительством он являлся недвижимостью и чьей-то собственностью без всякой регистрации, а после того как его строительство завершилось он вдруг перестал быть недвижимым объектом права собственности, как бы исчез из правоотношений, до момента регистрации права собственности на завершенную постройку как на вновь созданный объект. Очевидно, что право собственности, возникнув, — как полагает М.И. Брагинский, — до государственной регистрации в отношении объекта незавершенного строительства, продолжает существовать вплоть до момента его государственной регистрации. Но в таком случае государственная регистрация, вопреки буквальному толкованию ст. 219 ГК РФ, не определяет момент возникновения права собственности и не является правообразующим фактом, а всего лишь подтверждает право, создает возможность свободного распоряжения объектом как завершенного, так и незавершенного строительства.

Еще одна проблема правового регулирования незавершенного строительства вызвана несовершенством классификации недвижимых вещей. Законодательный перечень недвижимых вещей (ст. 130 ГК РФ) был дополнен указанием на объекты незавершенного строительства таким образом, что эти объекты оказались отдельным видом недвижимости и не примыкают к зданиям (сооружениям).

И. Гумаров анализируя прежнее земельное законодательство утверждал, что объект незавершенного строительства как недвижимое имущество «…не является ни строением, ни сооружением, упоминаемым в ч. 1 ст. 37 действующего Земельного кодекса РСФСР, при отчуждении которых к приобретателю безусловно переходят и права на соответствующий земельный участок.»[64].

Так же и В.В. Витрянский пишет, что «…к зданиям (сооружениям) относятся лишь такие объекты недвижимости (строения, постройки), возведение которых закончено и они уже используются или могут быть использованы по прямому назначению.»[65]. Отсюда его вывод: незавершенные строительством объекты также как и здания (сооружения) «…могут служить объектами различных сделок, в том числе и договора аренды, однако и в этом случае соответствующие правоотношения не будут охватываться специальными правилами, регулирующими аренду зданий и сооружений.»[66].

Иначе считает Ю.В. Романец: «…необходимо признать, что, во-первых, объект незавершенного строительства характеризуется значимостью и индивидуальной ценностью, позволяющей считать его недвижимостью в смысле ст. 130 ГК, и, во-вторых, он неразрывно связан с землей, т.е. характеризуется тем же квалифицирующим признаком, что и любое готовое здание (сооружение). Поскольку объекты незавершенного строительства обладают признаками, обусловившими специфическое правовое регулирование недвижимости вообще и зданий (сооружений), в частности, их следует относить к такому виду недвижимости как здание (сооружение), с распространением на них соответствующей правовой регламентации. В противном случае будет искусственно исключена возможность применения к незавершенному строительству тех норм, которые позволяют эффективно регулировать данные правоотношения.»[67].

Дискуссия эта имеет большое практическое значение. Как известно, в отличие от многих других недвижимых вещей, здания (сооружения) сдаются в аренду без государственной регистрации договора аренды, если он заключен на срок менее года (ст. 651 ГК РФ). По общему правилу регистрация договора аренды недвижимости требуется независимо от срока аренды (ст. 609 ГК РФ). Таким образом, относя объекты незавершенного строительства к зданиям (сооружениям) мы подчиняем их специальным нормам права. В примере с арендой эти нормы создают менее жесткий режим правового регулирования. Существуют и другие примеры большого практического значения правильной классификации недвижимых вещей. Повод для дискуссии имеется.

Ю.В. Романец, признавая возможность аренды объектов незавершенного строительства, признает, что они обладают спецификой по сравнению со зданиями, возведение которых закончено. Это, по его мнению, означает, что правовое регулирование, предусмотренное для аренды зданий (сооружений), может применяться к аренде незавершенного строительства лишь постольку, поскольку это не противоречит специфике незавершенного строительства[68]. В итоге, Ю.В. Романец пишет: «…в рамках такого вида недвижимости, как здание (сооружение), необходимо выделять две его разновидности: готовые здания и здания, не завершенные строительством.»[69].

Позиция Ю.В. Романца выглядит предпочтительней. Ведь нашел же ВАС РФ основания хотя бы частично распространить на нежилые помещения нормы об аренде зданий и сооружений[70]. Что препятствует объединению зданий, сооружений и объектов незавершенного строительства в одну категорию объектов? Точнее так: что мешает относить объекты незавершенного строительства к числу зданий и сооружений? Пожалуй, только неловкая поправка, внесенная в текст ст. 130 ГК РФ.

Следует иметь в виду, что произведенное в ГК РФ разделение зданий (сооружений) и объектов незавершенного строительства пока слабо отразилось на содержании других нормативных актов. Земельное законодательство «спасается» от многих противоречий использованием такой категории как «строение». Если даже признать вслед за ст. 130 ГК РФ, что объект незавершенного строительства не является разновидностью зданий (сооружений), то нет никаких препятствий причислять объекты незавершенного строительства к строениям. Поскольку правовой режим строений тот же, что и зданий (сооружений), разделение между зданиями (сооружениями) и объектами незавершенного строительства проходит незаметно, без серьезных правовых последствий.

Например: в соответствии с п. 1 ст. 35 ЗК РФ, при переходе права собственности на здание, строение, сооружение, находящиеся на чужом земельном участке, к другому лицу оно приобретает право на использование соответствующей части земельного участка, занятой зданием, строением, сооружением и необходимой для их использования, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний их собственник. Еще пример: в соответствии с п. 1 ст. 36 ЗК РФ, если иное не установлено федеральными законами, исключительное право на приватизацию земельных участков или приобретение права аренды земельных участков имеют граждане и юридические лица — собственники зданий, строений, сооружений.

Таким образом, если считать объекты незавершенного строительства видом строений, они оказываются в сфере действия указанных норм ЗК РФ наряду с объектами, строительство которых завершено.

В других нормативных актах объекты незавершенного строительства могут быть противопоставлены не только зданиям и сооружениям, но и строениям. Так, в действующем Градостроительном кодексе РФ, который был принят почти в одно время с поправками ст. 130 ГК РФ, объект капитального строительства определен как здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (далее — объекты незавершенного строительства), за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек (ст. 1). Однако этому определению предшествуют слова: «В целях настоящего Кодекса используются следующие основные понятия…». То есть, определение объекта капитального строительства, содержащееся в Градостроительном кодексе РФ, не может быть напрямую использовано для толкования норм ЗК РФ. Вполне возможно, что в разных кодексах, принятых с разницей в несколько лет, используются одинаковые термины, но с различным смысловым значением.

Интересные наблюдения в пользу уравнивания объектов незавершенного строительства с объектами, строительство которых завершено, можно сделать, анализируя текст Закона о государственной регистрации. Так, в ст. 25.3 отчетливо просматривается такой вид недвижимости как объект индивидуального жилищного строительства, создаваемый или созданный на земельном участке. Законодатель не счел нужным противопоставлять объекты индивидуального жилищного строительства тем объектам, строительство которых не завершено. По Закону не завершенный объект индивидуального жилищного строительства — это одно из возможных состояний объекта индивидуального жилищного строительства.

Не следует забывать и тот факт, что законодательство о недвижимости в основном сформировалось до внесения упомянутых поправок в ст. 130 ГК РФ. По этой причине, при написании многих законопроектов, их авторы вполне могли исходить из широкого понимания зданий (сооружений). Объекты незавершенного строительства могли подразумеваться, когда использовались термины «здание (сооружение)». В Федеральном законе «Об ипотеке (залоге недвижимости)» до сих пор, несмотря на поправку ст. 130 ГК РФ и принятие Градостроительного кодекса РФ, содержится норма следующего содержания: «Правила настоящего Федерального закона применяются к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества, возводимого на земельном участке в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, в том числе зданий и сооружений при условии соблюдения правил статьи 69 настоящего Федерального закона» (п. 2 ст. 5). Могут ли быть сомнения, что здания и сооружения здесь отнесены к объектам незавершенного строительства, если они названы «в том числе», то есть в числе незавершенного строительством недвижимого имущества? Перечень типа «здания, сооружения, помещения и объекты незавершенного строительства» с отдельно названными объектами незавершенного строительства лишь с недавних пор стал внедряться в наше законодательство. Поэтому, учитывая историю ст. 130 ГК РФ, во многих случаях термин «здание (сооружение)» необходимо воспринимать в широком смысловом значении, охватывающем и объекты незавершенного строительства.

Приведем такой пример. В п. 3 ст. 26 Закона о государственной регистрации с начала его действия содержится следующая норма: в том случае, если в аренду сдаются здание, сооружение, помещения в них или части помещений, к договору аренды недвижимого имущества, представляемому на государственную регистрацию прав, прилагаются кадастровые паспорта соответственно здания, сооружения и помещения с указанием размера арендуемой площади. С незначительными поправками эта норма существует по сей день и можно сказать, что изменения, внесенные в ст. 130 ГК РФ, никак не отразились на п. 3 ст. 26 Закона о государственной регистрации. Распространялась ли эта норма на отношения по поводу объектов незавершенного строительства и распространяется ли теперь? По-видимому, так: и прежде, до появления в перечне ст. 130 ГК РФ объектов незавершенного строительства, и теперь нормой п. 3 ст. 26 Закона о государственной регистрации охватываются отношения по поводу не завершенных строительством зданий (сооружений). Надо полагать, что когда принимали Закон о государственной регистрации под зданиями и сооружениями понимали объекты как завершенные строительством, так и не завершенные. Поправки, внесенные в ст. 130 ГК РФ, придали понятию «здание (сооружение)» более узкое содержание для целей именно ст. 130 ГК РФ. Затем, это новое содержание понятия «здание (сооружение)» стало постепенно использоваться и в других законах, но далеко не во всех и не сразу. Поэтому, сегодня, читая какой-нибудь нормативный акт, особенно если он принят до декабря 2004 г., можно вполне обнаружить в нем понятие «здание (сооружение)» с тем широким содержанием, какое оно часто имело (по-видимому, имело) до внесения изменений в ст. 130 ГК РФ. Более того, в результате постоянных многочисленных изменений, вносимых в нормативные акты о недвижимости, в одном нормативном акте вполне могут оказаться нормы, первая из которых содержит термины «здание», «сооружение» в узком значении, а другая — в широком.

Так, например, в том же Законе о государственной регистрации есть норма следующего содержания: отсутствие в кадастровом паспорте здания, сооружения, помещения или объекта незавершенного строительства сведений о таком объекте недвижимого имущества в объеме, необходимом в соответствии с частью 4 статьи 14 Федерального закона «О государственном кадастре недвижимости», не может являться основанием для приостановления осуществления государственной регистрации прав на такой объект недвижимого имущества или сделок с ним либо для отказа в осуществлении данной государственной регистрации (п. 4 ст. 18). Эта норма появилась в Законе не сразу и гораздо позже поправок, внесенных в ст. 130 ГК РФ. Поэтому в ней отражена идея разделения зданий (сооружений) и объектов незавершенного строительства. А «старая» норма п. 3 ст. 26 эту идею не отражает. Потому и получается, что в п. 4 ст. 18 термины «здание» и «сооружение» используются в узком значении, исключающем объекты незавершенного строительства, а в п. 3 ст. 26 эти же термины использованы в широком значении, включающем объекты незавершенного строительства. Короче — всякий раз, когда термины «здание», «сооружение» встречаются в текстах нормативных актов, необходимо с повышенным вниманием выявлять их смысловое значение на предмет включения или исключения объектов незавершенного строительства.

[1] См.: Суханов Е.А. Приобретение и прекращение права собственности // Хозяйство и право. — 1998. — № 6. — С. 4.

[2] Там же.

[3] Там же.

[4] Гражданское право: В 2 т. Том I: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. — 2-е изд., перераб. и доп. — М.: БЕК, 1998. — С. 495.

[5] Там же.

[6] Комментарий к Федеральному закону «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». 2-изд., перераб. и доп. — М.: ИНФРА-М, 2001. — С. 21. Цит. по Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте / О.Ю. Скворцов. — М.: Волтерс Клувер, 2006. — С. 304.

[7] См.: Суханов Е.А. Приобретение и прекращение права собственности // Хозяйство и право. — 1998. — № 6. — С. 4.

[8] Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. Учебно-практическое пособие. — М.: Дело, 1999. — С. 404.

[9] Там же. — С. 402—403

[10] Там же. — С. 402—405.

[11] Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. — М.: Юр. фирма КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 1998. — С. 439—440.

[12] Петров Д.В. Управление имуществом: Актуальные вопросы арбитражной практики КУГИ Санкт-Петербурга. — СПб, 2003. — С. 75.

[13] Там же.

[14] Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе / Совет при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства; Исслед. центр частного права; Под общ. ред. В.В. Витрянского, О.М. Козырь, А.А. Маковской. — М.: Статут, 2004. — С. 41.

[15] Там же. — С. 41-42

[16] Романов О. Государственная регистрация прав на недвижимость и сделок с недвижимым имуществом: некоторые проблемы правоприменения // Хозяйство и право. — 1998. — № 7. — С. 71.

[17] Постатейный комментарий к Федеральному закону «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» / Под общ. ред. П.В. Крашенинникова. — М.: Спарк, 1999. — С. 15.

[18] Там же. — С. 16.

[19] Смышляев Д.В. Особенности правового положения объекта незавершенного строительства // Актуальные проблемы гражданского права / Под. ред. С.С. Алексеева; Исследовательский центр частного права. Уральский филиал. Российская школа частного права. Уральское отделение. — М.: Статут, 2000. — С. 103.

[20] См.: Плотникова И. Вопросы государственной регистрации прав на объекты незавершенного строительства // Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Приложение к журналу «Хозяйство и право».-. 2000. — № 11. — С. 33.

[21] Там же. — С. 37.

[22] Там же. — С. 33.

[23] Там же. — С. 37.

[24] См.: информационное письмо ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. № 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. — 2001. — № 4.

[25] Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. Учебно-практическое пособие. — М.: Дело, 1999. — С. 402.

[26] См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. — М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. — С. 368.

[27] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. — М.: Статут, 2002. — С. 118.

[28] Там же. С. 118-119.

[29] Указ. соч. — С. 38.

[30] Гумаров И. Некоторые особенности правового регулирования объекта незавершенного строительства // Хозяйство и право. 1998. № 10. С. 59.

[31] Указ соч. — С. 402

[32] Там же. — С. 405.

[33] Там же. — С. 408.

[34] Там же. — С. 410.

[35] Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимости. — М.: Статут, 2006. — С. 277.

[36] Собрание законодательства Российской Федерации. — 2005. —  № 1 (часть 1). — Ст. 40.

[37] Указ. соч. — С. 278.

[38] См.: Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе / Совет при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства; Исслед. центр частного права; Под общ. ред. В.В. Витрянского, О.М. Козырь, А.А. Маковской. — М.: Статут, 2004. — С. 41.

[39] См.: Гумаров И. Указ. соч. — С. 58.

[40] См.: Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте / О.Ю. Скворцов. — М.: Волтерс Клувер, 2006. — С. 299.

[41] См.: Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 213-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации. — 2005. — № 1 (ч. 1). — Ст. 40.

[42] Собрание законодательства Российской Федерации. — 2005. — № 1 (часть 1). — Ст. 16.

[43] СПС «Консультант плюс».

[44] СПС «Консультант плюс».

[45] Собрание законодательства Российской Федерации. — 2000. — № 50. — Ст. 4901.

[46] Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. — 1998. — № 1.

[47] Указ. соч. — С. 307.

[48] Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. — 1998. — № 10.

[49] Скворцов О.Ю. Указ. соч. — С. 307.

[50] Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. — 2000. — № 3.

[51] Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. — 2001. — № 4.

[52] См.: Суханов Е.А. Приобретение и прекращение права собственности // Хозяйство и право. — 1998. — № 6. — С. 4—5.

[53] Там же. — С. 5.

[54] Иванова Н.Р. Защита права собственности в арбитражном суде: Комментарий арбитражной практики. — М.: ИНФРА-М, Юридическая фирма КОНТРАКТ, 1999. — С. 96.

[55] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 2: Договоры о передаче имущества. — М.: Статут, 2000. — С. 203.

[56] Там же.

[57] Плотникова И. Вопросы государственной регистрации прав на объекты незавершенного строительства // Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Приложение к журналу «Хозяйство и право».-. 2000. — № 11. — С. 35-36.

[58] Там же. — С. 36.

[59] Там же. — С. 38.

[60] Там же.

[61] См.: Смышляев Д.В. Особенности правового положения объекта незавершенного строительства // Актуальные проблемы гражданского права / Под. ред. С.С. Алексеева; Исследовательский центр частного права. Уральский филиал. Российская школа частного права. Уральское отделение. — М.: Статут, 2000. — С. 98.

[62] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. — М.: Статут, 2002. — С. 145.

[63] Там же. — С. 144.

[64] Гумаров И. Некоторые особенности правового регулирования объекта незавершенного строительства // Хозяйство и право. — 1998. — № 10. — С. 59.

[65] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 2: Договоры о передаче имущества. — М.: Статут, 2000. — С. 524.

[66] Там же.

[67] Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. — М.: Юристъ, 2001. — С. 218.

[68] Там же.

[69] Там же.

[70] См.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 1 июня 2000 г. № 53 «О государственной регистрации договоров аренды нежилых помещений» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. — 2000. — № 7.